先從著名的“新浪王志東事件”說起。 2001年6月25日，新浪網(wǎng)公司(開曼群島注冊、納斯達(dá)克上市股票代碼：SINA，以下簡稱新浪網(wǎng))在北京發(fā)布公告稱，經(jīng)公司董事會一致決定，王志東已被終止公司總裁、首席執(zhí)行官及董事會董事職務(wù)。茅道林被任命為公司首席執(zhí)行官及董事會董事，汪延被任命為公司總裁。在該公告發(fā)布當(dāng)日，王志東回到北京新浪互聯(lián)信息技術(shù)有限公司（即境內(nèi)的ICP運營公司，以下簡稱北京新浪）公司上班，并宣布，他并沒有主動辭職，解聘他的決定在法律程序上有問題，而且，他本人是北京新浪的大股東，新浪網(wǎng)的一切境內(nèi)業(yè)務(wù)都必須通過北京新浪來進行。而新浪網(wǎng)董事長姜豐年則宣稱，新浪網(wǎng)董事會從召開到做出決定“整個過程完全合法”。這場“政變”的合法性一時陷入撲朔迷離之中，讓人難以分辨。而其原因之一正在于國際資本在新浪項目上通過離岸公司方式而進行（曲線）境內(nèi)經(jīng)營的模式。
根據(jù)當(dāng)時國家計委（現(xiàn)國家發(fā)展和改革委員會）和外經(jīng)貿(mào)委（現(xiàn)商務(wù)部）共同發(fā)布的《外商投資指導(dǎo)目錄》（1997年），外資不準(zhǔn)介入國內(nèi)的ICP業(yè)務(wù)。而鑒于北京新浪ICP業(yè)務(wù)在整個新浪網(wǎng)業(yè)務(wù)的核心地位，國際資本持股/設(shè)立的新浪網(wǎng)于是通過各種復(fù)雜的法律關(guān)系來控制北京新浪的業(yè)務(wù)，從而繞過中國外商投資產(chǎn)業(yè)政策的障礙而介入國內(nèi)的ICP業(yè)務(wù)（主要就是其在中國域名為www.sina.com.cn網(wǎng)站的經(jīng)營）。
新浪網(wǎng)將在中國的業(yè)務(wù)拆分為兩部分，設(shè)立并控制相應(yīng)的境內(nèi)公司，以便獲得中國政府的經(jīng)營許可。為了得到許可，其控股的北京四通利方信息技術(shù)公司（外商投資企業(yè)，以下簡稱四通利方）獲得了經(jīng)營軟件業(yè)務(wù)的許可，而四通利方進而同另外兩家純內(nèi)資的中國公司簽署了經(jīng)營和分成協(xié)議：一家是北京新浪互聯(lián)廣告公司（以下簡稱新浪廣告），該公司75%的股權(quán)歸新浪網(wǎng)的總裁兼首席執(zhí)行官王志東，25%屬于四通利方；另一家是北京新浪，該公司70%的股權(quán)屬王志東，30%的股權(quán)屬新浪網(wǎng)總經(jīng)理汪延。依照各方協(xié)議安排，北京新浪依照其ICP公司的權(quán)利，負(fù)責(zé)新浪中國網(wǎng)站www.sina.com.cn的運營并把該網(wǎng)站的廣告位置賣給新浪廣告從而由其經(jīng)營網(wǎng)站的廣告業(yè)務(wù)。而新浪網(wǎng)則通過其控股的四通利方把知識產(chǎn)權(quán)有償授權(quán)給北京新浪，并為北京新浪和新浪廣告提供有償?shù)脑O(shè)備和技術(shù)服務(wù)。
其當(dāng)時的投資模式如下圖：
0FFSHORE 控股
ONSHORE
協(xié)議一 協(xié)議二
注：協(xié)議一主要內(nèi)容：四通利方為新浪廣告提供收費咨詢服務(wù)，新浪廣告負(fù)責(zé)www.sina.com.cn中國域名的廣告經(jīng)營。
協(xié)議二主要內(nèi)容：四通利方為北京新浪提供技術(shù)服務(wù)和設(shè)備，包括維護和升級服務(wù)器及軟件；北京新浪負(fù)責(zé)www.sina.com.cn的運營；并以雙方商定的價格購買服務(wù)與設(shè)備。
由上圖可以看出，由國際資本持股/設(shè)立的新浪網(wǎng)本身不直接經(jīng)營ICP業(yè)務(wù)，真正的ICP運營實體為在中國注冊的新浪廣告和北京新浪這兩家公司，而這兩家公司和新浪網(wǎng)并沒有任何資產(chǎn)或資本的直接聯(lián)系，但新浪網(wǎng)通過其控股的四通利方與這兩家公司建立起合同安排的關(guān)系，從而實現(xiàn)對這兩家公司經(jīng)營和收益的有效支配和控制及經(jīng)營利潤的轉(zhuǎn)移。新浪網(wǎng)由此成為不折不扣的離岸控股公司。作為新浪網(wǎng)的股東的國際資本由此得以間接實現(xiàn)在中國合法從事ICP經(jīng)營業(yè)務(wù)的目標(biāo)。
此中值得特別強調(diào)的是，從國際資本在中國進行投資的商業(yè)實踐來看，新浪網(wǎng)的上述投資結(jié)構(gòu)模式并非為新浪所獨有，而幾乎是所有國際資本對中國境內(nèi)目標(biāo)企業(yè)進行投資的通行之道。如從早期的裕興到近期的新浪、搜狐、網(wǎng)易、盛大再到最近的百度，無一例外。
許多國際資本，尤其是國際風(fēng)險投資追求中短期戰(zhàn)略投資而后獲得高回報便退出的特點，決定了在通常情況下其不能投資于收益周期漫長的傳統(tǒng)行業(yè)，只能投資于具有高成長性的TMT(互聯(lián)網(wǎng)等高科技、傳媒、通信)行業(yè)，而該等行業(yè)又多為中國外資準(zhǔn)入限制性或禁止性行業(yè)，這進一步?jīng)Q定了其通常不能以直接投資并經(jīng)營（如在境內(nèi)設(shè)立獨資或合資企業(yè)）的方式介入這些行業(yè)，而只能采用間接的方式（主要就是通過離岸公司進而通過合同/協(xié)議安排的方式轉(zhuǎn)移境內(nèi)運營公司的利潤）介入。該種模式的具體結(jié)構(gòu)通常為：境內(nèi)運營公司（民營企業(yè)）的中國籍創(chuàng)始人/管理層在離岸法域成立一家離岸公司，而后再增資引進國際資本，繼而該離岸公司再到境內(nèi)成立一家獨資或合資公司（由離岸公司控股）。而后，該境內(nèi)獨資或合資公司再與前述中國籍創(chuàng)始人或管理層設(shè)立的、有著相關(guān)限制性行業(yè)運營牌照的境內(nèi)運營公司 之間簽定一系列的域名、商標(biāo)或軟件等知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議、設(shè)備租賃協(xié)議、管理、咨詢或技術(shù)服務(wù)等協(xié)議，從而確保境內(nèi)運營公司的大部分營業(yè)收入被轉(zhuǎn)移給獨資或合資公司，再進而轉(zhuǎn)移給離岸控股公司。 同時，為增強對該境內(nèi)運營公司的控制，其間還可能附有針對境內(nèi)運營公司及其創(chuàng)始人或管理層一系列的限制性合同/協(xié)議安排。
除了通過上述具體合同安排從而間接介入境內(nèi)受限行業(yè)經(jīng)營外，利用離岸公司模式進行投資至少還可以達(dá)到以下兩個目的：
第一，離岸控股公司可以在國際資本與境內(nèi)運營公司起到一個“防火墻”或“隔離層”的保護作用，并阻斷國際資本與境內(nèi)運營公司之間直接的法律聯(lián)系，避免陷入境內(nèi)運營公司的債務(wù)風(fēng)險或其他法律和經(jīng)營上的風(fēng)險；
第二，離岸控股公司所在的離岸法域的法律（包括但不限于公司法）都遠(yuǎn)較境內(nèi)靈活，方便投資運作。這一點也是極為國際資本看重的。在直接投資模式下，國際資本作為境內(nèi)運營公司的設(shè)立人（股東）進入到境內(nèi)運營公司，其運作、變更等事項就不可避免在相當(dāng)程度上受到中國法的管轄和制約。
就國際投資的退出機制而言，除了以IPO方式將其因投資而持有的境內(nèi)運營公司的股權(quán)在轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)退出外，以協(xié)議方式將其進行轉(zhuǎn)讓也是國際投資退出的重要渠道。但目前的中國法律在這方面并不能為國際資本提供便捷、通暢的退出渠道，比如缺乏與現(xiàn)代投資機制完全相容的法律制度（如授權(quán)資本制度）， 沒有明確、便捷的股權(quán)轉(zhuǎn)讓機制（發(fā)起人或戰(zhàn)略投資者資本短期退出的制度）。 這既增加了國際資本退出的成本，也增加了其退出的不確定性。顯然，這在很大程度上也形成了對國際資本在中國進行直接投資的抑制效應(yīng)。而如果國際資本通過離岸控股公司的模式間接進行投資經(jīng)營，其結(jié)構(gòu)從形式上看似乎更為復(fù)雜，但是從實際效果上看卻是非常簡潔而有效的。采用這種模式，國際資本在進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，如其進入時一般，由于該股權(quán)轉(zhuǎn)讓只在離岸法域?qū)用娑辉谥袊鴮用孢M行，因此只適用寬松而自由的離岸公司法及離岸法域其他相關(guān)法律規(guī)定（其多規(guī)定股份轉(zhuǎn)讓自由），由此可以繞開國內(nèi)繁復(fù)的審批程序，大大簡化相關(guān)手續(xù)和過程，并將有關(guān)法律風(fēng)險與障礙降到最低。離岸公司正可謂是國際資本境內(nèi)投資結(jié)構(gòu)圖中的點睛之筆，所謂國際資本的“軟猬寶甲”的稱號絕非浪得虛名。
當(dāng)然，不可否認(rèn)的是，該種模式對于國際資本而言存在一定的法律風(fēng)險。首先，畢竟這只是一種合同控制的手段而不是股權(quán)控制的手段。此種控制手段相對來講還是較弱的。其次，這種合同或其他安排本身就存在著規(guī)避中國法令的嫌疑。因此，如因當(dāng)前述合同或其他安排或相關(guān)公司運營發(fā)生糾紛/爭議（前者如境內(nèi)運營公司一方拒不履行相關(guān)合同義務(wù)而導(dǎo)致相對方請求強制履行的違約救濟；后者如前述的“新浪王志東事件”）而訴至中國法院時，法院是否承認(rèn)該等規(guī)避中國法令的合同和其他安排的效力便是個首當(dāng)其沖的問題，相關(guān)當(dāng)事人能否獲得相應(yīng)的救濟因此也具有很大的不確定性。因此，此種安排顯然也帶來了因境內(nèi)居民到境外設(shè)立或控制離岸公司及返程投資而帶來的境外投資和外商投資的審批管理、 因跨境關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移定價與營收而帶來的國際稅務(wù)調(diào)整、因境內(nèi)居民境外外匯收益 的所得稅繳納和外匯管理等一系列問題。但從披露的情況看，該間接經(jīng)營的模式事實上是得到中國有關(guān)主管部門的默許，因此一直未采取否定性措施，乃竟成于今國際資本在中國的通行商業(yè)實踐。 因此，至少就目前而言，該種商業(yè)模式還是可行、有效的。
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